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在劳动关系的认定方面的风险预防

作为律师在为劳动者维护合法权益的同时,又同时是一名公司法务,也就有了双向的视角。《中华人民共和国劳动合同法》立法目的是为了保护劳动者合法权益,而作为公司的法律顾问又要力争为公司避免风险。作为公司的法律顾问如何在不破坏劳动者合法权益的基础上,又可以维护公司的权益。首先,大多数的公司都会问法律顾问一个问题,是否可以不签订劳动合同,是否可以与劳动者订立劳务合同以规避成立劳动关系、支付经济补偿金等风险?劳动关系是指劳动者与用人单位(企业、个体经济组织、民办非企业单位等)在是实现劳动关系过程中建立的社会经济关系,具有组织性、从属性、有偿性。"不接受用人单位的管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与用人单位没有身份隶属关系的,司法实践中可认定不是用人单位的劳动者,可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系"。


其次,既然劳动关系的建立不可避免,是否还有其他需要注意的用工风险?当然,还有承担工伤保险责任的风险。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:


(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;


(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;


(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;


(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;


(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。


关于此条款实践中涉诉案件非常常见,例如对于第三条第一项,多数用人单位以为劳动者同时在其他用人单位缴纳社保,故未在本单位为其缴纳社保,一旦出现工伤事故,则实际用工单位还需承担工伤保险赔偿责任,指派单位、违法转包单位、被挂靠单位也同样存在承担工伤保险赔偿责任的风险。


最后,实践中较普遍出现的是企业将内部机构转包给外部组织或个人,例如食堂、超市等,转包后原劳动者继续为承包方工作,劳动者此时的劳动关系属于承包方还是发包方。此书中也对此有了详细的分类和解答,此处不再赘述。


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